SG 2000 4

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 sei (act. GD 7, S. 3). Um diesen sogenannten Kandidatenpool, aus dem die X-AG den personalsuchenden Firmen Angebote unterbreitete, auf- und aus- bauen zu können, seien verschiedene Wege beschritten worden: Die X-AG habe den Personalmarkt beobachtet und beispielsweise Beförderungen, die publik geworden seien, bei sich vermerkt; im weiteren seien Abgänger von Schulen und Universitäten bereits namentlich registriert worden, bevor ein persönlicher Kontakt erfolgt sei; andere Personen, die sich beruflich umzuo- rientieren suchten, seien zu Gesprächen eingeladen worden, wobei die aus- gewerteten Ergebnisse in die Personaldatenbank übertragen worden seien (GD 7, S. 3). Diese Darstellung deckt sich mit den Angaben der X-AG, wo- nach von manchen Kandidaten nicht nur Namen und Adressen, sondern auch deren Lebensläufe, die Ergebnisse der mit ihnen geführten Bewer- bungsgespräche, Lohndaten und weitere «vertrauliche Hinweise und persön- liche Aussagen» (act. 12, Ziff. 2) in den Personaldatenbanken gespeichert worden sind. Damit steht fest, dass das Informationsmaterial über die Kan- didaten von unterschiedlicher Qualität war. Von manchen von ihnen mögen bloss wenig aussagekräftige und ohne grossen Aufwand zu eruierende Infor- mationen wie Namen, Adresse, Geburtsdatum und Beruf oder Ausbildungs- stand greifbar gewesen sein. In anderen Fällen umfassten die Personaldaten eigentliche Persönlichkeitsprofile bestehend aus vertraulichen Angaben und Auswertungen von Laufbahnberatungsgesprächen. Dieser qualitativ höher- wertige Bestand an Informationen über die Kandidaten konnte die X-AG nur über die intellektuellen Leistungen ihrer Mitarbeiter und den Einsatz der Betriebs-Infrastruktur gewinnen. Das Ergebnis dieses geistigen und ma- teriellen Aufwands bildete für die X-AG die Grundlage, um ihren Klienten Personal-Angebote unterbreiten, Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammen- führen und damit ihre spezifischen Dienstleistungen erbringen zu können. Zumindest die auf persönlichen Gesprächen mit den Kandidaten beruhen- den, qualitativ anspruchsvollen Personaldaten sind daher zweifellos als Ar- beitsergebnisse im Sinne von Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren, an welchen Begriff die Strafnorm von Art. 23 UWG unmittelbar anknüpft. (Berufungskammer, 4. Februar 2000, i.S. Staatsanwaltschaft/Z.) Art. 148 nStGB, Art. 148 aStGB, Art. 146 StGB, Art. 2 StGB. – Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (in Kraft seit 1. Januar 1995) und sein Verhältnis zum Tatbestand des Betruges; zeitliche Geltung des Gesetzes. Aus den Erwägungen: 2.2. Des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 Abs. 1 nStGB macht sich schuldig, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungs- unwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, 166

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Mass- nahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Tatmittel sind Check- oder Kreditkarten oder gleichartige Zahlungsinstru- mente; die Checkkarte ist der Ausweis, «mit dem die ausstellende Bank je- dem nach den Grundsätzen des Checkrechts rechtmässigen Inhaber eines im Rahmen der Checkkarten-Bestimmungen übernommenen Checks diesen bis zu einem maximalen Betrag honoriert» (z.B. Eurocheque-Karte i.V.m. Eurochecks; Postcheck-Garantiekarte i.V.m. Postchecks; Niklaus Schmid, Kommentar Computer- sowie Check- und Kreditkartenkriminalität, Zürich 1994, § 8 N 19; BGE 122 IV 154). Bei Art. 148 nStGB handelt es sich um ein Sonderdelikt, das nur vom be- rechtigten Inhaber einer Check- oder Kreditkarte begangen werden kann, d.h. von denjenigen Personen, «die auf Grund der mit dem Check- oder Kreditkartenaussteller (einer Bank oder einem ähnlichen Unternehmen) ge- troffenen Vereinbarungen durch Ausstellung einer Karte die Befugnis einge- räumt erhielten, jenen unter Verwendung der Karte zu verpflichten». An der Qualifikation als berechtigter Inhaber ändert nichts, wenn der Kartenbezüger nach vertraglichen Regelungen, z.B. mangels Kontodeckung, nicht mehr be- fugt ist, die Karte zu verwenden (Schmid, a.a.O., § 8 N 25; Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 25 zu § 16; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 2 zu Art. 148). Wem vom Check- oder Kreditkartenaussteller nicht die Befugnis zur Be- nützung der Karte verliehen wurde, kann nicht Täter gemäss Art. 148 nStGB sein. Verwendet ein Dritter die Karte im Einverständnis mit dem Berechtig- ten, belastet der Umstand, dass Letzterer mit der Karten-Weitergabe gegen Vertragsbestimmungen verstösst, den Dritten – anders als bei Benutzung ei- ner gefälschten, gestohlenen oder gefundenen Karte – nicht (Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 25 zu § 16). Benützt der Dritte eine ihm entgegen den Kartenregulativen überlassene Karte, verwendet er diese unrechtmässig und fällt damit nicht unter den Tatbestand von Art. 148 nStGB; bei persönlicher Präsentation durch den Dritten – persönliche Vorlage und Unterzeichnung der Belege (Verwendung von Check-/Kreditkarten am Bankschalter, in Ver- kaufsgeschäften etc.) – liegt meist eine Täuschung über die Person/Identität und damit regelmässig Betrug und Urkundenfälschung vor (Schmid, a.a.O., § 8 N 31 f., m.w.H.). Art. 148 nStGB ist ebenfalls nicht anwendbar auf den Dritten, dem vom rechtmässigen Inhaber die Eurocheckkarte und von die- sem ordnungsgemäss unterzeichnete Checks überlassen werden, da dadurch der Dritte «naturgemäss nicht zu dem in einem besonderen Verantwortungs- verhältnis zum Kartenaussteller stehenden berechtigten Karteninhaber» wird (Schmid, a.a.O., § 8 N 36). Dritte kommen somit nur als Teilnehmer an einem durch den berechtigten Karteninhaber begangenen Check- und Kre- ditkartenmissbrauch gemäss Art. 148 nStGB oder aber als Täter bei Betrug und allenfalls weiterer Delikte in Frage. 167

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 Tathandlung ist der funktionsgerechte Einsatz der Check- oder Kreditkarte trotz Zahlungsunfähigkeit oder fehlendem Zahlungswillen. Kartenspezifi- scher Einsatz bedeutet, «dass die Karte ihrer Bestimmung und den ihre Be- nutzung regelnden Bestimmungen gemäss, also als Zahlungs- oder Kreditin- strument, sowie im Rahmen und in den Schranken ihrer Zweckbestimmung, eingesetzt und dabei die für sie typische Garantiewirkung missbraucht wird» (Schmid, a.a.O., § 8 N 37 f.; vgl. auch BGE 122 IV 153 ff.). «Wird die Karte in anderer Weise bzw. in Verletzung der für das betreffende Kartensystem vor- handenen Vorschriften eingesetzt, mit der Konsequenz, dass die Garantie- wirkung entfällt und folglich das ausgebende Institut dem Wesen dieser Kar- ten folgend zivilrechtlich für die Belastungen im Prinzip nicht haftet, ist StGB 148 grundsätzlich nicht anwendbar» (z.B. Abgabe von Eurochecks ohne gleichzeitige Präsentation der Checkkarte, Honorierung von Check-/Kredit- karten unter Überschreitung der Limiten; Schmid, a.a.O., § 8 N 42 ff.). Das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunfähigkeit fordert kumulativ Über- schuldung und Illiquidität; der Zahlungsunwilligkeit kommt primär ergän- zende Bedeutung für jene Fälle zu, in denen der Beweis der Zahlungsun- fähigkeit Schwierigkeiten bereitet (vgl. Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 29

f. zu § 16; Schmid, a.a.O., § 8 N 57 ff.; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 6 zu Art. 148, je m.w.H.). Als massgebender Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit werden in der Lehre der Einsatz der Karte, der Zeitraum Karteneinsatz-Rechnungs- stellung oder aber die Fälligkeit der Ausgleichsforderung genannt (vgl. im Einzelnen Schmid, Stratenwerth, Trechsel, je a.a.O.). Entgegen dem Wortlaut von Art. 148 nStGB genügt die Absicht des Er- langens vermögenswerter Leistungen nicht und werden auch Fälle mit Vor- leistung erfasst (Stratenwerth, a.a.O., N 31 zu § 16; Schmid, a.a.O., § 8 N 83 ff.; Trechsel, a.a.O., N 5 zu Art.148). Art. 148 nStGB setzt den Eintritt eines Vermögensschadens beim Kartenaussteller voraus, womit diejenigen Fälle ausscheiden, in denen für den Aussteller keine Zahlungspflicht entsteht (z.B. Unterlassung der nötigen Kontrollen durch den die Karte Honorierenden, Stratenwerth, a.a.O., N 34). In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand von Art. 148 nStGB Vor- satz, wozu «gehört, dass der Täter mindestens in Kauf nimmt, im massge- benden Zeitpunkt zahlungsunfähig zu sein, oder doch gewillt ist, seine Zah- lungsverpflichtungen nicht zu erfüllen, und dadurch den Kartenherausgeber zu schädigen» (Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 35 zu § 16; Schmid, a.a.O., § 8 N 100; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 10 zu Art. 148). Objektive Strafbarkeits- bedingung ist das Ergreifen der zumutbaren Massnahmen gegen den Miss- brauch der Karte durch den Kartenaussteller und die Vertragsunternehmen (BGE 125 IV 260 ff.; vgl. im Einzelnen Schmid, a.a.O., § 8 N 103 ff.; Straten- werth, a.a.O., BT I, 5. A., N 36 ff. zu § 16; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 9 zu Art. 148). 168

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 2.3. Nach der Botschaft sowie einem Teil der Lehre hat der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs grundsätzlich subsidiären, den Be- trug ergänzenden Charakter (vgl. Schmid, a.a.O., § 8 N 139 ff.; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 14 zu Art. 148; a.M. Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 43 zu § 16, der sich für den Vorrang von Art. 148 nStGB ausspricht). Gemäss BGE 122 IV 149 findet der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs jedoch auch im Zweiparteiensystem (hier: Einlösen von ungedeckten, mit- tels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle) Anwendung und geht dem Betrugstatbestand vor. 2.4. Gemäss Art. 1 StGB ist nur strafbar, wer eine Tat begeht, die das Ge- setz ausdrücklich mit Strafe bedroht («nulla poena sine lege»). Nach diesem Gesetze wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verübt (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jemand ein Verbrechen oder Ver- gehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; «lex mitior»). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 nStGB, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurde im Sinne der Schliessung einer Strafbarkeitslücke ins Gesetz aufgenommen, nachdem sich in Rechtspre- chung und Lehre die Auffassung durchgesetzt hatte, der Missbrauch einer Check- oder Kreditkarte durch ihren insolventen Inhaber stelle im Regelfalle keinen Betrug dar bzw. sei weder als Betrug noch nach einem anderen Tat- bestand strafbar (Stratenwerth, a.a.O., BT I, 5. A., N 22 zu § 16; Trechsel, a.a.O., 2. A., N 1 zu Art. 148; Grace Schild Trappe, «Zum neuen Straftatbe- stand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB – zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149 ff.», ZBJV 133 (1997) 1 ff., je m.w.H.). Werden mit dem neuen Tatbestand des Check- und Kreditkartenmiss- brauchs gemäss Art. 148 nStGB somit Verhaltensweisen unter Strafe ge- stellt, welche vor der per 1. Januar 1995 in Kraft gesetzten Revision des Ver- mögensstrafrechts straflos waren, ist nachfolgend vorab zu prüfen, ob das Verhalten der Angeklagten nach dem im Tatzeitpunkt – Sommer 1992 – gel- tenden Recht einen Straftatbestand erfüllte. Ist dies zu verneinen, fällt eine Anwendung von Art. 148 nStGB angesichts des Grundsatzes «nulla poena sine lege» von vorneherein ausser Betracht. Wird hingegen das Vorliegen ei- ner strafbaren Handlung bejaht, hat unter dem Aspekt der lex mitior eine umfassende Gegenüberstellung der entsprechenden altrechtlichen Strafbe- stimmung mit dem neuen Tatbestand des Check- und Kreditkartenmiss- brauchs zu erfolgen und erweist sich Art. 148 nStGB gegebenenfalls als mil- deres und damit anwendbares Recht. Im Hinblick auf die Beurteilung der strafrechtlichen Relevanz des Verhaltens der Angeklagten zum Tatzeitpunkt bleibt auf die unter dem altem Recht ent- wickelte Rechtsprechung und Lehre zum missbräuchlichen Einsatz von Kre- dit- und Checkkarten hinzuweisen: 169

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 2.4.1. Der «Regelfall», wonach beim Einsatz von Kredit- oder Checkkar- ten durch den insolventen Inhaber ein Betrug nicht vorliegt, betrifft diejeni- ge Konstellation, in der Kreditkarten bei von der kartenausstellenden Orga- nisation verschiedenen Vertragsunternehmen oder garantierte Checks bei von der kartenausstellenden, bezogenen Bank/PTT verschiedenen Check- nehmern eingesetzt werden («Dreiparteiensystem»). In diesen Fällen, in welchen die Vertragsunternehmen oder Checknehmer von der Kreditkarten- organisation bzw. der bezogenen Bank/PTT entschädigt werden, sofern den bei der Karten-/Checkannahme zu beachtenden formalen Überprüfungs- pflichten nachgelebt wurde, stellen Solvenz und Deckung nicht Gegenstand der Prüfung durch die Vertragsunternehmen oder Checknehmer dar; Letzte- re können daher in diesem für den Betrug zentralen Punkt nicht getäuscht bzw. nicht in einen Irrtum versetzt werden [vgl. BGE 112 IV 79 u. BGE 110 IV 20 (Kreditkarten); BGE 111 IV 134 (garantierte Eurochecks); SJZ 88 (1992) 110 (garantierte Postchecks; ausländische Poststelle); Schmid, a.a.O., § 8 N 1; Andreas Eckert, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kredit- kartenmissbrauchs, Dissertation, Zürich 1991, S. 106 ff., m.w.H.). Ein Betrug zum Nachteil der – im Zeitpunkt des Karteneinsatzes nicht involvierten – Kreditkartenorganisation bzw. der bezogenen Bank entfällt ebenfalls man- gels Täuschung im Sinne von Art. 148 aStGB. Anzufügen bleibt, dass die Verwendung ungedeckter, garantierter Eurochecks durch den Kontoinhaber auch nicht unter den Tatbestand der Veruntreuung fällt, da weder die Aus- händigung der Checks noch die Möglichkeit, die bezogene Bank in einem die Deckung übersteigenden Betrag zu verpflichten, «anvertrautes Gut» im Sinne von Art. 140 aStGB darstellt (BGE 111 IV 138). 2.4.2. Im «Spezialfall», in dem die bezogene Bank/PTT zugleich Check- nehmer ist, d.h. die Checks vom berechtigten Kontoinhaber bei der bezoge- nen Bank/PTT selbst oder einer deren Filialen zum Bezug von Bargeld ein- gelöst werden («Zweiparteiensystem»), wird die Möglichkeit einer konklu- denten Täuschung als gegeben erachtet bzw. der Vorlage des kartengarantier- ten Checks der Erklärungswert, das Konto verfüge über die erforderliche Deckung, zugerechnet, da in dieser Konstellation eine Einlösungspflicht im vorerwähnten Sinne nicht besteht und sich mithin dem Checknehmer, der für einen allfälligen Schaden selbst einzustehen hat, die Frage nach der Deckung stellt (vgl. Eckert, a.a.O., S. 106 f., m.w.H.). Das Bundesgericht qua- lifizierte dementsprechend die wissentliche Vorlage ungedeckter Postchecks zur Auszahlung durch den Konteninhaber bei einer schweizerischen Post- stelle als Betrug, wobei die Arglist im Wesentlichen unter Hinweis auf das bestehende besondere Vertrags- und Vertrauensverhältnis zwischen der PTT und ihren Kunden sowie der Voraussicht und Ausnutzung der – unter dem Aspekt der Zumutbarkeit nicht beanstandeten – Unterlassung einer Über- prüfung der Kontendeckung bejaht wurde (BGE 99 IV 75). Wie bereits er- wähnt, subsumiert das Bundesgericht die Einlösung ungedeckter, mittels Po- stcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei 170

Strafrecht GVP Strafgericht 2000 S-2 einer schweizerischen Poststelle nunmehr unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 nStGB bzw. spricht sich für den Vorrang dieser Bestimmung vor dem Betrugstatbestand aus (BGE 122 IV 149; a.M. Grace Schild Trappe, nach deren Auffassung weder Betrug noch Checkkartenmissbrauch vorliegt, a.a.O., m.w.H.). (Strafgericht, 6. Oktober 2000, i.S. Staatsanwaltschaft/J.) 171